忠诚协议可以约定禁止配偶与同性发生关系吗？

之前我们有遇到过这样一个咨询，说另一半出轨，还是个同性，对方也承认了自己的错误，现在想让对方写一份忠诚协议，可不可以在协议里面约定禁止与同性发生关系？如果发生了就进行赔偿？

诚然，当得知配偶一方是同性恋的时候，一般人都会觉得“天都塌了”，有的人可能第一反应是离婚，有的人可能会为了孩子、父母等理由试图维持婚姻关系。

我们也不去评价别人的人生，但这类案件中牵扯出来一些值得思考的法律问题：夫妻之间是否可以通过忠诚协议来维系婚姻关系？这种情况下，男方到底算不算出轨？会不会直接判离婚？等等。

今天我们就先来说说这些问题。

小陈跟老公是在大学的时候认识的，从大学恋爱再到结婚，小陈一直觉得自己很幸福。

但是结婚拍婚纱照的时候，小陈觉得有点不对。

拍婚纱照的时候，亲吻、拥抱都是不可少的动作，但是小陈的丈夫在拍接吻这个动作的时候，表示自己感到有点恶心。虽然感到有点奇怪，但是小陈还是没在意，结婚之后两人生活还是很幸福的。

结婚之后，有一次她的老公出了一次车祸，车祸发生之后，她老公慢慢恢复了正常，但是之后小陈发现他对夫妻的两性生活比较排斥，有一次翻看她老公手机的时候，她发现她老公加了很多同性恋群，然后她彻底明白了。

可是小陈不想离婚，更不想在这种情况下离婚，不仅是因为自己不愿意离婚，更是不想让别人知道自己的家事，怕丢脸。

于是小陈与男方摊牌了，如果要维持夫妻关系，必须签署忠诚协议，“如果一方出现道德问题，背叛另外一方，或者有婚外情等行为，则应赔偿对方名誉和精神损失35万元”。

男方也承认了自身了的“错误”并签了这份《忠诚协议》。

然而，这张《忠诚协议》并没能给维持两人的关系。

因为小陈后来在丈夫的手机上看到了自己的丈夫与其他男性的亲密照片，小陈此时再也不能忍了，在小陈的质问下，对方也坦白了。

小陈最终决定提起离婚诉讼，要求小傅依照《忠诚协议》赔偿35万元。

经过法院协调，双方以调解结案，男方向女方支付五万元，并同意离婚。

其实关于忠诚协议这个东西来说，在目前的法律上其实是没有忠诚协议这个概念的，但是近年来，随着夫妻间签订“忠诚协议”越来越常见，司法审判实践中对于“忠诚协议”的态度也越来越开明，基本上从最早的认为“忠诚义务属道德义务而非法律义务”，转变为“忠诚协议也是一种合同，如无无效事由，应受法律保护”。

但是，在实践中，忠诚协议的样式五花八门，有的协议约定“一方”出轨”则净身出户”，有的协议约定“婚外情一方放弃孩子抚养权”。

其中，有些协议因为规范性强而被法院认可，有的协议因为太多瑕疵而被认定为无效，所以具体而言要注意这些内容：

1、“忠诚协议”要双方自愿签订

2、忠诚协议只能约定财产问题，但约定的“净身出户”在审判中只会作为参考

忠诚协议中不能约定侵犯对方人格、名誉、人身自由、身体健康权的条款，比如约定”出轨”一方自断一指。忠诚协议中也不能约定”出轨”一方放弃孩子抚养权、探视权、继承权等等，因为这些权利都属于人身权益，在今天的法律框架下，是不可以通过协议进行剥夺的。

同时“忠诚协议”若约定违反忠诚义务一方需承担过于严苛的财产责任的，比如约定“出轨方”承担巨额赔偿金，或者约定“出轨方”放弃所有夫妻共同财产，在审判实践中，法院往往会基于公平原则，结合双方的经济状况，适当参照但不完全按照该协议进行裁判。

3、忠诚协议要明确“出轨”的含义

“出轨”、“外遇”并不是法律概念，因此，在协议中如果仅仅规定了这种字眼，在实际操作过程中，可能会发生理解上的歧义。在制作协议的过程中，最好明确这些概念的具体含义，可以通过列举的行为类型来进行明确。同时也要注意合理性和公平性，不能认为“与异性/同性聊天” 也算“出轨”、“外遇”，需要符合一般社会公众的判断标准。

4、忠诚协议中的离婚财产约定只能属于离婚协议条款

“忠诚协议”中关于离婚后财产分割的约定不应作为确定双方具体民事权利义务的约定，也不应该作为夫妻财产分割的依据。如果“忠诚协议”对离婚后财产分割问题做了明确约定，则该约定属于离婚协议条款。

涉及到离婚财产分割的约定属于附条件生效的条款，签署此条款只意味着成立而并未生效，在离婚成既成事实前，任何一方都有反悔的空间。

那么忠诚协议可以禁止配偶与同性发生关系吗?

从上述案件来看，男方的行为违反了忠诚协议。

但是，我们无法通过忠诚协议禁止配偶与同性发生关系，因为这是配偶一方的人身自由权利，无法通过忠诚协议予以剥夺。如果在设立了忠诚协议，并且明确将“婚外与同性恋发生性关系”定义为“出轨”行为时，我们可以基于忠诚协议向“出轨”方主张财产责任。

虽然社会在逐渐开放，更包容，但是无论如何都不应该伤害到别人。

而明显欺骗女方结婚的男同，没有丝毫的责任感和担当。

而同妻明明是合法妻子，却被勾勒成第三者，被当成了形婚对象和丈夫掩饰属性的挡箭牌。到头来，所有一切都是一场空。

有人说，我们只有从根源上，对同性关系能够恰当地理解，只有同性婚姻能够被考虑、被接受、被尊重，症结才会慢慢解开。

只不过，说时容易，做起来却很难！

而对于同妻们，我想说早点解脱才是硬道理。